六 与竞业限制相关的问题
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案例
某企业技术总监黄某因在工作上与总经理发生矛盾，带着企业的商业秘密“跳槽”到了一家日本公司。日本公司利用黄某从原企业带过来的商业秘密，搞出了新产品，并获得了相当可观的利润。而黄某原所在企业因商业秘密被黄某泄露，核心技术失去了新颖性，从此产品滞销，企业的经营状况每况愈下。无奈，该企业不得不把黄某诉诸法律。
目前，商业秘密纠纷主要表现为员工带走原企业的商业秘密后，来到另外的一家企业，利用原企业的商业秘密，开展不正当竞争。诸如与上述案例相类似的现象，在相当一些企业中都出现过。
在现代社会中，“跳槽”现象是人才追求自我发展的正当需要，也是市场经济对资源优化配置的客观要求。但是从现实来看，员工“跳槽”或在人才流动过程中，确实导致了大量的商业秘密侵权问题。近年来，各级法院受理的商业秘密侵权案比前些年增长了几倍。员工为利益等原因驱动，泄露秘密。而目前我国企业保密意识薄弱，加之商业秘密的复杂性和隐蔽性，使发现、举证、确认侵犯商业秘密的行为非常困难，商业秘密的泄露行为也禁而不止，纠纷层出不穷。因此，促使大量企业不得不建立一套合理的竞业限制机制。
所谓竞业限制，是指为防止商业秘密在同行业间的泄露，用人单位与掌握商业秘密的员工通过竞业限制协议约定，员工在离职后一定期限内，不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，也不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他单位任职，用人单位将给予员工一定的经济补偿。竞业限制协议是近年来我国向社会主义市场经济体制转轨的过程中逐渐从西方发达国家引进的。竞业限制义务最早来源于西方资本主义发达国家，目前，它也是西方各国对商业秘密的一种高标准的保护方法。
现实中，对掌握企业核心商业秘密的员工来说，一方面，当他对工作尽了努力，他可能承担全部成本而仅获取一小部分利润；另一方面，当他利用企业商业秘密在其他企业赚取到额外收益时，他可能得到全部好处而只需承担一小部分成本。其结果是，员工的工作积极性不高，却热衷于追求额外收益，于是企业的价值也就小于他是企业完全所有者时的价值。这两者之间的差异即被称为“代理成本”。因此，为了提高企业内部运作效率，降低代理成本，避免企业经营管理和科研开发人员对企业的潜在损害，对其作出竞业限制是必要的。
我国现行法律一方面要保护企业的商业秘密，另一方面，也要保护劳动者包括各种人才的自主择业权利。那么，如何才能较好地平衡这对关系，做到既能保护企业的商业秘密，又能兼顾到人才流动的合理性呢？签订竞业限制协议是目前企业界广泛采取的做法之一。在很多技术含量高的行业及企业，如IT行业，员工在就职时与公司签订竞业限制协议的现象是较为普遍的。这种竞业限制协议虽能较好地保护企业商业秘密，但由于限制了员工部分择业权的行使，因此经常发生劳动争议。
《劳动合同法》实施后，用人单位在与员工签订竞业限制协议的时候，绝不能毫无顾忌或随心所欲地设定条款，而应该遵守相关的法条规定。另外，根据笔者的经验，在有关竞业限制协议的实际操作中，企业还应该注意以下几个方面的问题：
（1）限制的对象。竞业限制协议是企业与特定的接触、知悉、掌握商业秘密的员工签订的，对于签订对象的合理性，应依员工职位的高低以及有无接触商业秘密的机会，作出不同的认定。对于时常接触商业秘密的高级职员，如董事、经理，可与之签订竞业限制协议。对于有机会接触商业秘密的一般员工，对其离职后的竞业限制应有合理的限制，以免影响他们的生计。一般来说，需与企业签订竞业限制合同的通常包括下列人员：高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员、关键岗位的技术工人、市场计划或销售人员、财会人员、机要秘书员等。与凡不知悉企业商业秘密的人员签订竞业限制协议，对企业来说是没有实际意义的。
（2）竞业限制的行业和范围。竞业限制的范围应与员工在本单位任职时接触或者可能接触的商业秘密的范围相对应，而不应扩至其他行业领域，实践中应当权衡是否不当地剥夺了员工的生存权。竞业限制协议应当明确约定离职者在什么范围内不得开展与原企业竞争的业务或受雇于竞争对手。另外，竞业限制的区域必须合理。区域的大小一般与原单位的业务影响区域以及市场份额等因素有关。应当以可能与企业产生实质性竞争危险的区域为禁止区域或以竞争利益是否受影响来判断具体的竞业区域。企业任意或无节制地扩大竞业限制范围，不但对企业没有价值，而且还可能涉嫌构成对劳动者择业自主权的侵犯。
（3）员工离职后竞业限制的期限。一般而言，竞业限制的期限应当取决于该商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势持续的时间和员工掌握该商业秘密的程度、技术水平的高低。对于不同类型和性质的商业秘密，其竞业限制期限可以不同，但不能超过法律规定的最长期限两年。
（4）对价的补偿性。竞业限制协议限制了员工的自由择业及获得劳动报酬权，根据权利义务对等原则，应给予员工一定的补偿费。企业为保护其商业秘密而与员工订立竞业限制协议，该协议对于员工施加的是不利的限制。基于权利义务对等的公平原则，企业必须支付相应的对价来补偿员工由于就职被限制而可能受到的损失。
（5）注意明确违约责任。在竞业限制协议中最好明确约定有关违约责任。比如，当事人可事先约定违约金的数额幅度，可以预先约定损害赔偿额的计算方法，同时也可以设定免责条款和免除将来可能发生的责任，法律责任的事先约定可以避免竞业限制协议违约后确定损害赔偿额的困难，有利于合同纠纷的解决，也有助于减少当事人在未来可能承担的风险。
目前，随着员工的“跳槽”频率呈现大幅上升的态势，因此，会有越来越多的企业使用竞业限制协议来保护商业秘密。希望上述建议能给企业一些帮助，从而尽量避免或减少引发劳动争议。
法律链接
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
摘自《劳动合同法》