七 劳动合同违约金问题(2)
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（2）如果在劳动合同中由当事人自行约定了由劳动者承担的违约金，则与劳动者的辞职权发生矛盾。《劳动合同法》规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”这一规定是法律赋予劳动者的单方解除劳动合同权（即辞职权），如果允许劳动合同中由当事人自行约定违约金，则有些企业就会用违约金的方式来限制和妨害劳动者行使单方辞职权，使劳动者的权益受到损害。
纵观全球，各国法律对违约金是否可以作为劳动者承担违约责任的方式之一，有不同的理解和不同的规定。虽然也有一些国家允许在劳动合同中设置违约金，但多数国家则禁止劳动合同中设定违约金，例如日本的《劳动标准法》规定，禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损害赔偿金金额的合同。作出这种规定的主要原因是：在签订劳动合同时对违反劳动合同可能造成的损失难以事先预计，并且劳动者承担违约赔偿责任的能力极为有限，对于违反劳动合同所造成的损失，应当实行法定赔偿标准而不宜由劳动合同约定赔偿金数额。
《劳动合同法》，在明确劳动者的辞职权的基础上，对用人单位利用劳动合同约定由劳动者承担的违约金的情形做了严格的限制。具体条款如下：
《劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”这条规定也就表明，除用人单位为劳动者提供专项培训费用进行专业技术培训和在合同中约定竞业限制条款且员工在离职后企业依约支付了竞业限制补偿这两种情形以外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
《劳动合同法》的这一规定，很好地保护了劳动者。尽管劳动合同是由用人单位与劳动者在平等自愿、协商一致的基础上订立的，但无法回避的现实问题是，随着现代工业化、城市化进程的加快，我国劳动力市场供求关系失衡的现象普遍存在，使得一般劳动者在劳动力市场竞争中面临的择业困难和生存压力很大，与企业协商签署劳动合同时处于劣势，很少具备与企业讨价还价和充分表达自己真实意思的能力。如果允许用人单位可以与劳动者约定由劳动者承担违约金，则很容易让具有缔约优势地位的用人单位将违约金条款强加到劳动者身上。另外，考虑到《劳动合同法》赋予劳动者的单方辞职权：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”该规定对劳动者辞职没有设立实质性要件，只需要劳动者履行提前三十日通知的义务即可，因此，就不能允许企业用违约金的方式来限制和妨害劳动者行使单方辞职权。即劳动者在履行提前三十日通知义务后与用人单位解除劳动合同是行使法定授权，不构成违约，也不应承担违约金。
根据上述分析可以得知，在《劳动合同法》实施后，如果案例中的企业再与员工设定这样的违约金，就不会得到仲裁机构和法院的支持了。
应该说，《劳动合同法》的出台，结束了很多企业长期以来一直通过劳动合同给员工设定违约金的习惯，也会使很多企业管理者担心，如果没有违约金的震慑，员工，特别是核心及关键岗位的员工，会随意违约跳槽，从而给企业的正常生产与经营带来严重影响。我们认为，这种担心虽然可以理解，但在市场经济的今天，法律做了这样的选择和规定，企业也必须要正确面对。实际上，企业试图采用给员工设置违约金，甚至高额违约金的手段留住优秀人才，本身也是徒劳的。纵观《劳动合同法》出台之前的我国企业，大部分国有企业在劳动合同中给员工设置了提前解除劳动合同应承担的违约金。而大部分外商投资企业却没有在劳动合同中设置由员工承担的违约金。那么我们看看这些年来，优秀员工和人才的流向是怎样的呢？一个不争的事实是，国有企业人才大量流失，其中很大一部分流入了外商投资企业；而外商投资企业中的人才和优秀员工，不但没有或很少流失，而且还吸引了很多国有企业的员工加盟其中。可见，留住人才不是靠给员工设置违约金可以达到的，这一点也早已被国外发达的市场经济所印证。为了保护劳动者权益，一些资本主义国家的劳动法律早已规定，劳动合同中不得设置违约金。有了这种规定，劳动者可以充分地行使辞职权，人才流动不会受到任何限制，也有利保证了社会人力资源的优化配置，对国家和社会都十分有益。
但是，以前长期习惯于给劳动者设置高额违约金以图留住人才的企业，今后该怎么办呢？怎样扭转观念，又能采用何种办法来留住优秀员工呢？我们认为，企业留住优秀人才和员工的手段必须是市场的手段，即符合市场经济规律的手段。
（1）有竞争力的薪酬。支付合理薪酬的企业往往能吸引并且留住人才，带来较高的员工满意度、更好的绩效，有效地避免优秀员工流失。为了保持企业在产业中薪资福利的竞争性，吸引优秀的人才加盟，企业在人才市场中要经?进行薪酬调查，了解产业形态相近的其他企业在薪资福利方面的资料，以此为参数，制定薪资福利政策。
（2）重视内在报酬。事实上，薪酬可以划分为两类：外在的与内在的。外在报酬主要指企业提供的金钱、津贴和晋升机会；而内在报酬则是来自于工作任务本身，如对工作的胜任感、成就感、责任感、受重视、有影响力、个人成长和富有价值的贡献等。对于知识型员工，内在报酬和员工的工作满意度有相当大的关系。因此，企业可以透过工作制度、员工影响力、人力资本流动政策来执行内在报酬，让员工从工作中得到最大的满足。
如此一来，企业减少了对薪资制度的依赖，转而满足和提升员工能力，使员工更依赖内在激励，也使企业从仅靠金钱激励员工，加薪再加薪的难题中跳脱出来。
（3）绩效引导薪酬。按绩效表现来支付薪酬，是有效薪酬体系的一条基本原则。好的薪酬计划一定是公平的，薪酬不与绩效相结合，往往是留不住人才的重要原因。一个人在自己的工作岗位上作出成绩而取得报酬后，并不仅仅关心所得报酬的绝对量，而且还会通过相对于投入的报酬水平与相关人员的比较来判定其所获报酬是否公平。目前，一些企业，特别是国有企业，仍然存在平均主义思想，表现在：在薪酬待遇和工作量方面，按现行的工资体系，同一工作岗位的老前辈薪酬待遇普遍高于年轻人很多，而工作量却明显少于年轻人，工资待遇论资历老前辈多发，工作量按辈分老前辈少干，公平原理失效。在这些企业里，优秀人员往往感觉到他们的所得与他们的贡献远远不匹配，产生一种没有被认可的心理，从而纷纷“跳槽”。
（4）增强沟通交流。良好的沟通不仅可以消除企业发展中的许多障碍，同时也会极大地提高员工的忠诚度和主人翁意识。而现在一些企业缺乏这种沟通的意识，他们采取的是比较专制的管理模式，仅仅是企业的最高管理者或者少数几个最高管理层的人作出决策，下属只有服从。这样就导致一些优秀员工产生逆反心理，有一种融入不到企业的感觉，从而对工作造成不良影响。如此恶性循环下去，优秀员工的积极性得不到激发，自然会产生离开企业的念头。
在市场经济中，企业要想在竞争中占得一席之地，就要吸引人才，留住人才，就必须采用积极的激励手段对待优秀员工，而用违约金这种制约手段在实践中是很难真正留住人才的。俗话说，“留得住人不一定留得住心”、“强扭的瓜不甜”，就算某些企业过去采用违约金的手段勉强留住了个别人才，但留下的这些人也很难像以往那样心甘情愿地为企业认真工作，更何况很可能还只是留住一时，过不多久，这些人还会寻找各种机会逃离企业。由此可见，用人单位只要正确运用留住人才策略，《劳动合同法》关于“用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金”的规定，就不会对企业人才的吸引和保留产生负面影响。