第二节 社会主义市场经济法治化的理论探讨
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关于市场经济与法治化的关系, 我们从三个层面来探讨, 一是法治与市场经济关系的理论研究, 二是发展中国家市场经济发展中法律权利的缺失, 三是中国市场经济法治化的理论探索。
一 法治与市场经济关系的理论研究
亚里士多德最先在其《政治学》中提出“法治”概念, 认为“法治应当优于一人之治”,“法治应包含两重意义：已经成立的法律获得普遍的服从, 而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。[241] 重农学派和亚当·斯密都很重视法律问题, 19世纪40年代, 德国历史学派重新关注起经济学对法律的问题。罗雪尔认为,所有的法律都只是适应国家和民族的特殊需要而产生, 不存在普遍适用的经济规律和法律体系。在新古典经济学中, 经济学家们主要研究地租、工资、资本积累等现象, 社会制度作为既定前提, 主要研究的是资源配置问题, 对法律、制度等的研究也不多。此后的美国制度学派认为制度因素、法律因素等影响经济发展。
对法律、法治与经济关系讨论最多、最深入的是以科斯为代表的新制度经济学。法律在决定市场的运行和范围方面发挥了根本作用。科斯认为, 在市场上交易的不是物质产品, 而是权利束, 即执行特定行为的权利。交易什么, 交易多少, 依赖于个体和组织所拥有的权利和义务, 而这是由法律制度确立的。法律制度将对经济体制的运行产生深刻的影响, 并且可能在某些方面可以说是控制了它。
科斯的《社会成本问题》（1960年) 被视为现代法经济学范式开始形成的标志。新制度经济学将制度纳入经济学分析框架, 运用新古典经济学的逻辑和方法去分析制度的构成和运行。科斯从个人主义出发, 分析了交易成本、产权与资源配置的关系, 其核心思想是, 如果交易成本为零, 只要产权界定清晰, 产权可交易, 资源配置有效, 法律体系对资源配置没有影响；如果交易成本为正, 法律制度对资源配置具有重要作用。科斯定理说明, 能使交易成本最小的法律就是最好的法律。
在理论研究方面, 关于法律和法治对经济发展的作用研究运用了博弈论、合同论、信息经济学等主流经济学分析工具进行比较深入的分析；在经验实证方面, 定量研究不同法律体系、不同类型的公司法、证券法和对金融及其他市场的规制, 对公司融资、公司治理结构、证券市场发展、中小企业发展以及整体经济增长的影响。[242]不同的法律体系对产权保护的效果也有差异。保护投资者（法律及其执行的实效性) 与各自国家的法律制度起源密切相关。法律体系以英国判例法为起源的国家表现最强, 以法国成文法为起源的国家表现最弱, 以德国、北欧各国法律体系为起源的国家表现居中。
法治的含义并不仅仅是政府以法律来管理社会, 而更重要的是政府的行动在法律约束之下。哈耶克认为, 法治意味着：政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况下会怎样使用它的强制权力, 并根据对此的了解计划他自己的个人事务。在哈耶克看来,法治必须具备三个条件：第一, 法律必须运用于既定社会中的每个人；第二, 统治者在统治时要遵守法律；第三, 统治者的行为是可预测的。法治的实质就是从制度上对国家权力的限制。诺思把基于法治的社会两个密切相关的特点概括为：一是它拥有能够限制和界定国家行为的合法边界的制度。二是制度是自我维系的。在确定了能够限制和界定国家行为的合法边界的制度后, 关键是建立制度的自我维系, 制度能得到有效实施。后者比前者更难。
在人类发展的历史上, 绝大多数国家的绝大多数时候, 都没有法治、没有民主、没有分权。在人类历史上, 曾经存在过很多国家体制以外的、非法治的、非民主的机制, 来约束和限制国家的掠夺冲动, 不让它走得太远。在少数情况下, 这些传统的约束机制, 甚至为经济发展创造了条件。一些常见的约束国家的传统机制有国家之间的竞争、国家内部武力的平衡、行会抵制、重复博弈中的信用机制等。在这种情况下, 国家不受限制而个人受限制, 因此私人产权本质上是不安全的, 市场竞争也不公平, 经济发展因此受限。在现代社会的开放准入秩序下, 由于国家权力受到制约, 私人产权得以免受国家的侵犯, 由此私人有激励进行投资和生产, 市场公平竞争, 经济得以快速发展。在每一种状态中, 政治制度和经济制度是相互决定并互为增强的。奥尔森、诺思、阿西莫格鲁等分析的视角不一样, 但他们都强调产权保障与国家权力受限制是现代化制度体系构建中一个问题的两个方面, 也是建立现代化经济体系的关键。
自13世纪初英国《自由大宪章》的签署到光荣革命时期的英国政治体系的根本性变革对英国市场经济体制建立起了关键性的作用。诺思具体解释道, 光荣革命的结果是“……议会的崇高地位, 中央（议会的) 控制财政事务, 对皇权的限制, 司法独立（至少脱离王室而独立), 普通法法庭的崇高地位, 均相应的建立起来了。这一系列变革的一个主要成果, 是增强了产权的保障”。结果,“产权保障以及公共与私人资本市场的发展, 不仅导致了英国后来快速的经济发展, 还成就了其政治上的霸主地位, 并最终使英国雄霸世界”。[243]在后来出版的《理解经济变迁过程》一书中, 诺思又进一步从理论上总结道：“良序运作的市场需要政府, 但并不是任何政府都能做到这一点。必须存在一些限制政府攫掠市场的制度。因而, 要解决这类发展问题, 就需要设计一些政治制度, 从而为良序运作的经济所必需的公共物品的供给奠定基础, 同时亦能限制政府及其政府官员的自由裁量权及其权威。”[244]
处理好市场与政府的关系是市场经济法治化要解决的主要问题。在历史上已经有若干社会成功地建立了限制国家权力的政治制度。它们成功的关键就在于认识到“权力只有通过权力才能加以控制”这个事实。这一命题直接导致了以“制衡”原则为基础的宪法设计理论。在政治领域中, 孟德斯鸠在其《论法的精神》对英国宪法的解释中清晰地阐述了这个原则。洛克在其《政府论》下篇中提倡把立法权和行政权分开从而防止政府蜕变成专横的和暴虐的一种结构设计。从历史上看, 这是英国的制度创新对全世界做出的贡献。从1215年的《自由大宪章》起, 到1688年的光荣革命, 在英国经过400多年, 中间有很多反复, 最终法治的框架基本形成。所谓法治, 就是经济人和政府都置于法治的框架之下, 都受到法律的约束。法律通过政府保护产权,实施合同, 维护市场秩序, 但同时法律也约束政府。
二 发展中国家市场经济发展中法律权利的缺失
秘鲁经济学家德·索托发现某些贫穷的第三世界国家和地区所缺少的不是财富和企业, 而是没有建立起把资产转换成为资本的所有权法律制度。他的《资本的秘密》一书的核心思想是：这些国家在经济与法治化的关系上存在以下问题：一是法律不能确定财产权利, 二是缺少财产权利进行抵押质押, 三是司法系统不能有效保护产权交易, 由此深深影响了资本的形成。我们主要讨论发展中国家法治与经济的关系两个方面：
一是经济中“好的法律”与“坏的法律”的问题。在科斯和布坎南分析的基础上, 德·索托指出, 法律有好的法律与坏的法律之分。如果一种法律能够确保并提升经济效率, 它就是好的法律, 如果它妨碍或降低经济效率, 它就是坏的法律。正规经济活动会产生不必要的成本, 是因为存在一种“坏的法律”, 非正规经济活动导致大量成本, 则是因为缺少一种“好的法律”。[245]
在德·索托看来, 法律体制的成本都是由政府发布的各种各样的法律法规所导致的。这些规章制度都是为了修正市场缺陷, 更好地规划或管理私营活动, 但是却取得了截然相反的结果。它们带来了一系列成本, 这些成本对低收入者造成了歧视, 而那些在经济上本来比较宽裕的人, 却更容易享受到法律带来的好处, 穷人要进入建筑、贸易、企业和运输领域, 却几乎没有任何法律保护, 因此,我们所拥有的法律是一种“坏的法律”。[246] 企业法律诉讼及维权成本高昂又促使企业或个人把契约的实施或纠纷的解决寄希望于政府,这又增加了行政成本。斯通等人比较了巴西与智利两国的商业交易成本。与智利相比, 巴西的法律和管制结构更为复杂并且透明度更少一些, 因此在巴西正式体系的交易成本就显得更高。
市场经济运行涉及其他各种各样的成本, 比如协商或执行合同,提供或转让财产权, 转让资本, 雇佣劳动力, 对资源进行分配, 对财产实施保险, 所有这些成本, 无不与法律制度有关。达尼诺（Dagnino)和法里纳（Farina) 比较分析了阿根廷与其他四个发达国家之间的交易成本总额, 结果发现阿根廷的交易成本占GNP的比重高于其他国家, 根据阿根廷历史经验证据解释了经济长期停滞的原因：政府人为实施一个“坏”的制度或法律, 由政府机会主义导致交易成本上升。制度比较分析方法虽不能精确计算出具体的数值,但能真实反映一个国家制度优劣、政策法律好坏。
二是法律权利的缺失将严重地制约经济权利的实现, 从而成为发展中国家产权制度效率低下和经济落后的重要原因。德·索托反复提到, 虽然发展中国家的绝大多数居民占据了庞大的资产而且创造出巨大的财富, 但是他们掌握资产的方式有很大缺陷, 这主要表现为产权界定和保护中的法律权利与经济权利是不匹配的。从权利层面来看, 大多数现代经济学家的研究侧重于市场中的资源配置问题, 而科斯的研究超出了这个范围。科斯学说是研究权利（rights)和权力（authority)的配置问题, 这其中包括产权问题。权利和权力的配置往往是资源配置背后的因素和条件, 因此, 权利和权力配置问题对于从中央计划经济正走向市场经济的转轨经济来说, 远比单纯的资源配置问题更为基本, 更为重要。
发展中国家产权界定中的法律权利的缺失表现在以下两个方面：
一是大多数资产没有被恰当地记录下来, 不能被所有权管理机构跟踪记录。这样的资产在市场中是无形的, 无法用来产生资本。于是, 发展中国家多数居民对资产的使用, 仅限于物质方面的用途,不能像西方国家居民那样将其转化为资本, 不能用作抵押, 或者“通过保证提供其他形式的信贷供应和公共设施服务, 以获得更多的产出”。这样的“资产的所有权难以查证, 也不受法律所公认的一整套规定的管理；资产本身潜在的有价值的经济属性没有得到描述和组织；资产无法用于通过多重交易来换取剩余价值, 因为有太多的误解、混淆、协议变更和错误的记忆”, 他们“无法以使资产能够广泛地转让和互换的方式来表述资产, 也就无法负担债务, 无法使所有权人担负起经济上的责任”。[247]
这里还涉及如何把不合法资产转化为合法资产的问题。在秘鲁,经营不合法企业的企业家, 每年要把10%—15%的年收入用于向政府行贿和交纳佣金, 为了避免受罚也要付出很多费用。如何把不合法资产转为合法资产? 德·索托的解决方案很简单：对穷人事实上拥有的财产予以法律承认, 这样他们的国家就能够变得资本充裕。政府应该提供和实施产权的法律权利。19世纪美国国会和最高法院承认了西部移民和金矿占有者的财产权, 从而使美国资本主义一跃而居世界前列。正是靠着把不正规的财产权制度转化成正规的制度安排, 西方才得以在19世纪和20世纪从第三世界发展到第一世界。大量证据显示, 不管对于正规还是非正规经营者, 交易的成本高得离谱, 这导致了大量资源的浪费。除非法律制度有效降低这些成本,不然, 这种浪费就不会有终止之日。[248]
二是德·索托认为发展中国家的法律（有关所有权的正式法律)本来的目的应该是惠及所有人；而要惠及所有人, 就首先应该确保不合法的资产能顺利地转化为资本, 以便不合法企业家能够创业,经济也能因此增长。可是现在的法律根本没有达到这样的目的, 没有为绝大多数人的创业行为提供帮助, 相反“这些国家中至少有80%的人口不能为他们的资产注入生命力, 不能使资产创造出资本,因为法律把他们排斥在正规所有权制度之外”。这样的法律, 在创造资本方面背叛了大多数人, 又因影响了全面的经济增长而背叛了所有的人。换言之, 这就是一种有限准入秩序, 只保护少数精英人士的财产权, 而大多数人在法律保护之外。这可以用“布罗代尔钟罩”来解释,“布罗代尔钟罩”指的是隔开资本主义与市场经济的某种障碍物, 这种障碍物让“资本主义”这样的高级经济形式只局限在很小的范围, 不能扩张到全部的市场经济活动中。在德·索托看来,布罗代尔说的“钟罩”在发展中国家“不是玻璃做的, 而是用法律做的”。换言之, 是现有的正式所有权法律形成了障碍, 让一部分经济体能够创造资本而成为布罗代尔说的“资本主义”, 同时阻止了另一部分经济体创造资本, 使其因缺乏资本而长期停留在低级的市场交换活动中。此时的“钟罩”作为障碍物, 阻隔的是资本主义与市场经济。[249] 进一步说, 缺乏法治化的市场经济难以建立起现代化的经济体系。
据德·索托估算, 20世纪末全世界的穷人拥有的财产大约为9.3万亿美元,[250] 主要是住宅, 这远远高于外界给予发展中国家的援助。为什么这么庞大的资源成为“死资本”? 这主要根源于发展中国家产权中的法律权利大多是“软”的。由于这些财产没有任何记录,所以他们不能以此作担保去银行借贷。西方标准化的法律能够使人们用分期付款的方式购房置产, 用房屋作抵押向银行贷款, 允许一个公司的资产分割成很多部分, 可以公开上市进行股票交易, 并使财产评估成为可能。由于发展中国家的法律制度赶不上人口流动、城市化等社会变化的步伐, 社会大多数成员的财产只能游离于法律系统之外, 因而成为“死资本”。
三 中国市场经济法治化的理论探索
马克思最初对法律进行经济分析, 是在《1844年经济学哲学手稿》中, 马克思历史唯物主义经济法学理论的基本内涵是：经济关系决定法权关系、重大经济关系是以法律形式刻画的、法律对财产占有的社会意义。[251] 西方研究法律与经济发展的主流经济理论认为,法律系统可以为经济增长提供稳定的产权、契约和独立的司法。但是在中国经济腾飞的过程中, 并没有满足这些条件, 在中国普遍存在着法律制度不完善、私有产权保护不够、法律实施不力、政府干预较多等现象, 这与西方经济理论是相悖的, 具有特殊性。前面关于发展中国家市场经济发展中法律缺失的分析在一定程度上也是适应我国转型时期的。国内外针对法律对中国经济增长的研究有很多,也各具争议。周林彬、王睿认为, 中国经济增长得益于中国经济体制改革, 而中国经济体制改革的有效推进则主要得益于有关推进与巩固经济体制改革及其成果的一系列法律（尤其是经济法律)改革。[252]
我国经济学家以前只关注市场经济与所有制的关联, 对市场经济与法治关系的研究不够充分。钱颖一认为, 现代市场经济中的交易是高度非人格化的交易, 需要靠一套规则来维系, 否则会出现混乱和无序。法治是现代市场经济有效运作的一个条件, 通过两个经济作用为市场经济提供制度保障, 其一是约束政府, 约束政府对经济活动的任意干预, 其二是约束经济人行为, 包括产权界定和保护、合同和法律的执行、公平裁判、维护市场竞争。[253] 并且对于好市场经济与坏市场经济的区分作了分析, 无规范的、由权力支配的市场经济是坏的市场经济, 建立在公正、透明的游戏规则之上的是好的市场经济, 即法治的市场经济。他指出, 目前世界上实行市场经济的国家占了绝大多数, 但建立起规范的市场经济的国家并不多。转轨国家由于改革在保持原有行政权力体系的条件下从上到下推进, 容易发生利用权力谋取私利, 陷入坏的市场经济或称权贵资本主义的泥淖。
吴敬琏对市场经济和法治化的联系研究较多, 他认为从过去的“人治”“以法治国”到党的党的十五大的“依法治国”和建立“法治”, 法治建设有了很大进步, 但1997年以后, 建设法治的实际进度并不快, 甚至有时还有渐渐回到老轨道上的趋势。吴敬琏认为我国法治国家建设进展迟缓的原因, 首先并不在于立法速度无法加快,或者司法人员素质不够高, 而在于从上到下缺乏法治的理念。[254] 在市场经济发展中, 我国遭遇了许多困境, 在20世纪和21世纪之交出现“中国往何处去”的问题, 主要是因为政府对市场的过度干预,造成很大的权力寻租空间, 不能有效制止腐败蔓延, 市场经济需要法治, 法治是支撑市场经济的基本制度安排, 政府改革的目标是建立“有限政府”和“有效政府”。吴敬琏认为中国经济发展的主要教训就是一定要坚持市场化、法治化的改革方向。
在如何建立法治经济问题上, 公丕祥提出了加快建设法治经济的主要路径：抓紧完善社会主义市场经济法律体系、进一步加大产权保护法治化的工作力度、加快构建市场决定资源配置的法律机制、努力夯实政府革命的法治基础、充分发挥司法在建设法治经济进程中的功能作用。[255] 张文显认为完整意义上的法治包括三个方面, 即法律制度、法治体制、法治文化。新时代法治改革的对象就是通过法治改革, 实现法律制度创新、法治体制创新和法治文化的变革。[256]