单一行为论视域下强奸罪实行行为的限缩解释

单一行为论视域下强奸罪实行行为的限缩解释一文创作于：2023-03-27 11:45:07，全文字数：29560。

单一行为论视域下强奸罪实行行为的限缩解释

��两个及两个以上构成要素行为组合而成，这也是与单一行为犯加以区别的典型要素。由于复合行为内部存在数个构成要素行为，彼此相互配合，共同指向侵害相同或不同的法益，法条才将其统一规定为一种犯罪形态。综上所述，本文认同的“复合行为犯”的概念是指依据刑法分则明文规定，由两个及两个以上密切联系的构成要素行为组合而成的一个实行行为所构成的犯罪形态。如果一个实行行为中只包含一个构成要素行为，则属于“单一行为犯”。

（二）强奸罪不属于复合行为犯

判断某一具体罪名是否属于复合行为犯，可以遵循如下步骤：首先，从某一具体罪名中筛选出构成要素行为，如抢劫罪的构成要素行为包含“暴力、胁迫或其他方法”和“劫取财物”。其次，尝试将数个构成要素行为进行剥离，如果分离之后的某一构成要素行为能够独立构成该罪的实行行为，不需要与另外构成要素行为进行结合，则该罪属于单一行为犯；反之，则属于复合行为犯。例如，将诬告陷害罪中的“捏造犯罪事实”和“向司法机关告发”进行剥离，无论是单纯的“捏造犯罪事实”还是“向司法机关告发”都不足以对司法机关正常的工作秩序造成现实性、紧迫性的危险，必须将二者结合才具有法益侵害的可能性，因此，诬告陷害罪就是典型的复合行为犯。

我们同样可以运用这一方法来检验强奸罪。众所周知，强奸罪的构成要素行为包含“暴力、胁迫或其他手段”和“奸淫妇女”。倘若将二者进行剥离，不难发现，就前者而言，哪怕行为人具有奸淫的主观意图，但客观上仅采取暴力、胁迫等手段压制妇女反抗的，也很难认定其行为对妇女的性自主权造成了紧迫性的威胁。就后者而言，行为人未采取暴力、胁迫等手段，与妇女发生性关系的，是否有成立强奸罪的余地？本文持肯定回答。这是因为，强奸罪所要保护的真正法益是妇女的性交自主权，即便行为人未采取暴力、胁迫或其他手段压制被害妇女反抗，但只要事后证明发生性关系是违背妇女意志的，依然能够成立强奸罪。既然“暴力、胁迫或其他手段”和“奸淫妇女”这两个构成要素行为是可以相分离的，并非必须组合在一起才能构成强奸罪的实行行为，那么这表明，强奸罪不是所谓的复合行为犯，而是单一行为犯。强奸罪真正的实行行为是奸淫行为，至于先前的暴力、胁迫等手段依具体情况视为强奸罪的预备行为。

三、单一行为论视域下强奸罪实行行为的限缩解释

“在结果犯中，实行行为是具有发生各犯罪类型中所规定的结果的危险性的行为。”［7］66-67作为强奸罪的实行行为，“违反妇女意志发生性关系的行为”必须是类型性地侵犯妇女性自决权的行为，不具有侵犯性自决权危险性的行为，不能视为“强奸行为”。如前文所述，既然单纯的暴力、胁迫行为不能被视作强奸罪的实行行为，那么是否意味着强奸罪的实行行为仅包括奸淫行为？换言之，强奸罪属于单一行为犯？本文持肯定意见，并从以下四个方面展开论证。

（一）强奸罪属于亲手犯

亲手犯又称为“己手犯”，是指某些只能由行为人亲手实施，而不能以间接正犯的形式构成的犯罪类型。“亲手犯”这一概念最早由德国学者宾丁提出，在其看来，只有那些在构成要件中亲自充当核心角色的人，才是犯罪的实行人［8］87。例如，只有用自己的双脚逃离监管场所的人，才能被视为脱逃罪的正犯。之后，德国刑法理论逐渐认可这一概念。在日本，前田雅英、内藤谦、山口厚等学者也都在著述中用大量篇幅介绍亲手犯。在我国台湾地区也有学者对这一概念公开表示支持［9］159-161。晚近以来，鉴于对我国强奸罪法定刑配置总体偏高立法现实的考虑，也有不少学者提倡将亲手犯理论引入强奸罪进行研究，在解释论层面实现对强奸罪的量刑收缩［10］。本文主张强奸罪是亲手犯，主要是基于以下理由：

一是，男女双方的生理构造决定了只有男性才可能具有实施构成要件行为（奸淫行为）的可能性。尽管女性可能实施暴力、胁迫等手段行为，但是奸淫行为具有不可替代性，只能由男性负责实施。从这一角度看，女性只能成为强奸罪的教唆犯或者帮助犯，而不可能成为强奸罪的间接正犯。

二是，强奸罪的成立要求行为人必须具备“奸淫意图”，亦即行为人只有通过强奸行为才能满足自己的奸淫目的。但是该奸淫目的同样具有不可替代性，不可能由他人代为感知。在轮奸场合即是如此，A正犯实现其奸淫目的不能认为B正犯同样实现了奸淫目的。可能有人会提出反驳：如果将强奸罪视为亲手犯，那么强制猥亵罪也应当是亲手犯，因为强制猥亵罪的成立要求行为人具备满足性欲的内心倾向。然而，“奸淫目的”和“满足性欲”并不能等同视之，行为人完全可以强迫他人猥亵妇女，以此达到寻求刺激、满足性欲的主观目的。例如，甲以揭发隐私为由强迫乙去猥亵妇女丙，并要求乙拍下视频供自己观看。乙害怕，遂依照甲的指令对丙实施了猥亵行为。在上述假设场合，甲成立强制猥亵罪的间接正犯并不存在任何障碍。相反，若甲指使乙去强奸丙，只能成立强奸罪的教唆犯，而不可能是强奸罪的间接正犯。这表明，强奸罪必须是直接针对被害人实施，而强制猥亵罪则可以采用间接的方式。

（二）强奸罪指向的核心法益是性交自决权

刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，如果行为没有侵犯到法益，也就不可能构成犯罪［11］360。判断强奸罪属于复合行为犯还是单一行为犯，首先必须明确这样一个问题：强奸罪保护的法益究竟是什么？

通说认为，强奸罪保护的法益是性自主决定权。但对于性自主决定权的内涵却有不同认识。有的学者认为性自主决定权是指妇女能够根据自己的意志选择“与谁发生性交”或“采用何种方式发生性交”［6］777。有的学者则主张，性自主决定权更多体现的是妇女的性自由不可侵犯的权利，亦即妇女有权拒绝与合法配偶之外的男子发生性关系［12］20。有的学者则提出，性自主决定权的内涵应当是指妇女的性贞操。“这里的‘贞操权’，不是相对于男性或者相对于其他个体的贞操，而是女性自身的贞操，是女性自身性自主权的核心体现。”［10］有的学者认为，除了性自主决定权外，强奸罪保护法益还包括性的身心安宁。前者用于判断强奸行为的违法性，后者作为“是否违背妇女意志”的核心意涵［13］。还有的学者认为，强奸罪的法益侵害在于性伤害，这里的“伤害”包括身体伤害和心理伤害［14］。本文认为，强奸罪指向的核心刑法法益应该是性交自主权，而不可能是性贞操权、性的身心安宁或是性伤害。理由在于：

首先，“性贞操”作为传统男权社会遗留下的产物，本身就带有男女不平等的属性。即便是在现代文明社会，男性主导的贞操观依然处于强势地位，若将“性贞操权”作为强奸罪的法益，不仅会导致女性独立地位的缺失，更不利于保护其合法的性权益。以婚内强奸为例，由于女性在两性关系中长期处于被动地位，在丈夫实施强迫性行为时，往往难以被认定性权益受到侵害，进而否定强奸罪的成立。这种不当结论正是“男性处于性行为支配地位”传统观念下的产物，应当予以摒弃。

其次，“性的身心安宁”这一概念过于抽象，难以对强奸罪的构成要件作出合理解释。例如，在昏醉型强奸罪的场合，被害妇女处于失去意识的状态，对遭受的性侵犯难以察觉，甚至不可能感受到羞耻或难堪。倘若以妇女“性的身心安宁”没有受到侵犯为由，进而推出“发

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