单一行为论视域下强奸罪实行行为的限缩解释

单一行为论视域下强奸罪实行行为的限缩解释一文创作于：2023-03-27 11:45:07，全文字数：29560。

单一行为论视域下强奸罪实行行为的限缩解释

��性关系不违背妇女意志”这一结论，显然是荒谬的。除此之外，“性的身心安宁”从本质上来说是一种身体和心理的双重感知，是主观精神世界的内容，难以通过客观构成要件予以定型。

再次，将强奸罪的保护法益界定为“性伤害”将会极度扩张性行为的成立范围，任何对被害妇女造成生理或心理伤害的性行为都可能成为强奸行为，使得强奸罪和其他关联罪名之间出现冲突。例如，强奸罪（未遂）和强制猥亵罪在客观方面都可以表现为暴力、胁迫等形式，如果不考察是否具备满足性欲这一内心倾向，很可能将“强奸”认定为“猥亵”。

最后，将强奸罪的保护法益理解为“性交自决权”，一方面能够最大限度实现男女性权益的平等保护。在婚内强奸的场合，即便对方是丈夫，妻子依然有权决定是否与其发生性关系，若丈夫强行实施性行为，违背妻子的性自由意志，依然有成立强奸罪的余地。另一方面有利于协调强奸罪与其他关联罪名的适用问题。当双方未发生性器官的接触，即便行为人主观上具有“奸淫目的”，也不是强奸罪实行行为的着手，而可能属于强制猥亵罪实行行为的范畴；当双方性器官开始结合时，才构成对女性性交自决权的现实侵害，属于强奸罪的既遂。

（三）强奸罪实行行为应当是奸淫行为

其一，强奸罪的本质属性就是违背妇女意志的（强制）性交行为，并非所有的强奸罪都需要以强制手段作为前提。“只有当行为人的行为实际上违背了妇女意志时，才意味着她的性自主决定权受到了侵害或者威胁。”［6］778实际上，在司法实践中，行为人未采取任何手段与妇女发生性关系而被定强奸罪的例子比比皆是。例如，在利用状态型强奸罪中，行为人利用被害妇女昏醉、熟睡、重病等状态或冒充被害妇女丈夫，与其发生性关系的场合。此时，行为人往往未采取明确的强制手段，只是单纯利用了被害人失去意识的状态或不知情，仍然有成立强奸罪的余地；在强奸严重精神病患者、奸淫幼女的场合，由于被害人欠缺有效的性承诺能力，即便行为人未采取任何的强制手段，依然可以成立强奸罪。这表明，影响强奸罪成立的关键罪质因素就是“奸淫妇女”，并非需要明确的强制手段。

有论者可能会提出质疑，无论是奸淫幼女型强奸，还是利用状态型强奸的场合，行为人所采用的方法可以被理解为“其他手段”，不影响手段行为作为强奸罪实行行为起点的结论。但是严格来讲，“所谓危害行为，就是人的具有社会危害性的身体动静，该行为属于一种客观外在的存在，与行为人的年龄、精神状态无关。”［15］78行为人单纯的“冒充”或“利用”手段并不属于刑法意义上的“行为”，将诸如“冒充身份”“利用不知反抗的状态”等手段纳入强奸罪的“其他手段”的话，会有导致构成要件丧失定型性的危险。此外，刑法理论一般认为，对于兜底条款的解释必须遵循同类性原则，即“其他手段”必须与“暴力、胁迫”手段具备相当的法益侵害性，而不能是任意手段。因此，“将单纯的‘利用’或者‘冒充’行为理解为手段行为进而理解为实行行为的起点，既缺乏实际意义，也不容易把握，而且在和‘暴力、胁迫’行为之间的相当性上也存在疑问。”［10］

其二，将奸淫行为理解为强奸罪的唯一实行行为，有利于区分强奸预备与强奸未遂。在刑法理论中，犯罪预备与犯罪未遂的界分点在于“着手”标准的认定。如果按照传统见解，只要行为人对被害妇女采取“暴力、胁迫或其他手段”，就会被认为是已经开始实施构成要件行为。由于强奸罪不是复合行为犯，所以任一构成要件行为的实施都可以被看作是着手的起点。但是，传统见解有将法益过度提前保护的嫌疑。在强奸已满14周岁精神正常女性的场合，由于性交自主权才是强奸罪所要保护的真正法益，身心健康、精神状况等只不过是基于法益保护产生的附随效果，不能视为一个独立的法益。即便行为人采取“暴力、胁迫或其他手段”，还不足以评价为对性交自主权产生了现实的、直接的、紧迫的法益侵害危险，而仅仅是为了后续能够顺利实施奸淫行为所创造的前提条件。倘若将手段行为认定为强奸罪的着手，实际上就是将妇女的身心健康、精神状况等因素纳入法益的评价范围，反而与通说承认的“强奸罪的保护法益是性自主权”相矛盾。因此，只有行为人实施了奸淫行为，亦即双方的性器官开始接触的时候，才是对妇女的性交自主权产生了现实的、直接的、紧迫的危险，才能被看作是强奸罪的着手。当行为人完成奸淫行为，亦即双方性器官结合完毕之时，就是对妇女的性交自主权造成了现实的侵害，应当评价为强奸罪的既遂。

其三，将奸淫行为理解为强奸罪实行行为，有利于限缩“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”这一结果加重犯的成立范围。我国刑法中大量存在结果加重犯的规定，强奸罪也不例外。从法定刑配置上看，对于符合刑法第236条第3款“特殊强奸罪”规定的，最高可判处死刑。但是，由于结果加重犯的加重处罚根据在理论上一直无法得到圆满说明，因此结果加重犯的加重法定刑，也被视为是结果责任在各国刑法中的残余［16］。严格限制结果加重犯的成立范围，成了现代刑事法治的题中之义。刑法第236条第3款第5项规定的结果加重情形完全可以拆解为“过失致人重伤、死亡+强奸”，但是这一法定刑配置是否能达到“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑“的标准尚存疑问。过高的刑罚配置是报应刑理念的残留，非但不能起到感化和教育的作用，还极易侵犯，甚至剥夺被告人的权利保障。因此，只有对该项结果加重犯的成立范围进行严格限制而非扩张适用，才符合刑事制裁的理性目的。按照单一行为论的立场，只有在奸淫行为本身造成被害人重伤或死亡的场合，才能适用这一条款。而暴力、胁迫等手段行为造成被害人重伤或死亡时，则另行成立过失致人重伤或死亡罪，如果后续对被害人继续奸淫的，则成立强奸罪的基本犯，实行数罪并罚。由于手段行为和目的行为分属实质的数行为，按照数罪并罚处理并不会违反重复评价原则，同时也能保证罪刑相适应原则。

（四）单一行为论视域下轮奸案件的规范认定

司法实践中出现的轮奸情形极为复杂，大致可以分为四种类型：第一种类型是，数行为人共同压制被害人的反抗，轮流实施奸淫行为并得逞。第二种类型是，数行为人利用被害人处于丧失意识的状态轮流实施奸淫。在其余行为人实施奸淫行为并得逞的情况下，而另一名行为人由于意志以外的原因奸淫未得逞。第三种类型是，在一名行为人强奸既遂的情况下，其余行为人仅参与实施暴力、胁迫等手段行为，由于意志以外原因未能成功实施奸淫行为。第四种类型是，数行为人共同压制被害人的反抗，但由于意志以外的原因都未能实施奸淫行为。概言之，轮奸情节可能出现全部既遂、全部未遂，抑或是部分既遂、部分未遂的不同情形，究竟如何认定？

对此，理论上存在“全面肯定说”“限制成立说”以及“主观意图说”等观点［17］。但是上述方案均可能不当扩张或缩小轮奸的成立范围。首先，“全面肯定说”立足于行为无价值论，将“轮奸”理解为“轮流奸淫”的分析思路基本正确。但遗憾的是得出了“轮奸没有既未遂之分”这一错误结论。实际上，轮奸作为强奸罪的加重犯罪构成，属于具有轮奸故意的强奸共同犯罪，当然存在既未遂的形态。例如，在上述第二种类型中，已经开始实施奸淫行为但未能得逞的行为人就属于轮奸的未遂。其次，“限制成立说”将强奸行为既遂看作是轮奸成立的

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