单一行为论视域下强奸罪实行行为的限缩解释

单一行为论视域下强奸罪实行行为的限缩解释一文创作于：2023-03-27 11:45:07，全文字数：29560。

单一行为论视域下强奸罪实行行为的限缩解释

��志，无疑是混淆了“犯罪既遂”和“犯罪成立”的关系。从行为人接触被害人的性器官开始，可以被看作是奸淫行为的起点，但到最终插入被害人性器官实现既遂，仍需要一段时间。在双方性器官完全结合之前，都只能看作是强奸罪的着手，而不可能是强奸罪的既遂。特别是在犯罪对象是幼女的场合，“一般认为以接触为既遂标准，并不要求有插入的情形发生，如果说‘奸淫’就是‘插入’，岂非自相矛盾？”［18］最后，“主观意图说”过分扩张了轮奸的成立范围，甚至认为轮奸的成立只需要各行为人具备共同的轮奸故意就够了。显然，“主观意图说”将共谋共同正犯的类型也纳入其中。例如，甲和乙共谋轮奸丙，在两人打晕丙后。甲对丙成功实施了奸淫行为，乙正准备实施，但突然觉得一阵腹痛只能暂时离开。当乙方便回来后，却被公安机关抓获。按照“主观意图说”，乙成立轮奸。但是，乙自始至终都未实施奸淫行为，被害人丙在客观上也仅遭受了一次不法侵害。难道仅仅是因为动过轮奸的念头，乙就有被处以超高法定刑的危险吗？“两人以上轮奸”之所以作为强奸罪的加重犯罪构成，是因为轮奸行为会给被害人身心造成多重的不法侵害。但如果被害人仅遭受了一次奸淫行为，此时与普通强奸既遂有何差异？若要对未实施奸淫的行为人科处轮奸的重刑，岂不是责任不公？可见，“主观意图说”可能与现代通行的责任主义原则相抵牾，实不足取。

鉴于上述学说的缺陷，有必要借助单一行为说和亲手犯理论进行弥补。在第一种轮奸类型中，由于数行为人各自实施奸淫行为并得逞，不存在未遂和中止可能，应当认定为轮奸既遂。在第二种轮奸类型中，其余行为人构成轮奸既遂，而另一名实施奸淫行为但未得逞的行为人属于轮奸未遂。在第三种轮奸类型中，由于数行为人中只有一人实施奸淫行为并得逞，根据单一行为说，单纯基于轮奸故意仅实施了暴力、胁迫行为，未参与奸淫行为，就不符合“部分实行”的前提，其余行为人无须对最终结果承担责任。奸淫得逞者仅构成普通强奸既遂，其余行为人仅参与实施暴力、胁迫等手段的，按照亲手犯理论，未进行奸淫的不能视作强奸罪的着手，应当构成强奸罪预备。在第四种轮奸类型中，数行为人仅实施暴力、胁迫等强制手段，如果均未能实施奸淫行为的，只能构成轮奸预备；如果实施奸淫行为但未得逞的，则全部构成轮奸未遂。若个别行为人出现未遂、中止等形态，则应当分别进行判断，不可一律按照轮奸既遂认定。透过“强奸罪既是单一行为犯，也是亲手犯”这一视角，不仅有利于限缩轮奸的成立范围，同时严格区分既遂犯、未遂犯及中止犯的成立标准，不至于使既遂犯“可以比照未遂犯从轻或减轻处罚”以及中止犯“应当减免处罚”的法律规定落空，也能够较好地贯彻罪刑相适应原则。

注 释：

① 福建省永春县人民法院〔2003〕永刑初字第195号刑事判决书。

② 天津市河东区人民法院〔2010〕东刑初字第34号刑事判决书。

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