论平台经济从业者面临的算法困境及其制度因应

论平台经济从业者面临的算法困境及其制度因应一文创作于：2023-03-15 04:21:59，全文字数：56838。

论平台经济从业者面临的算法困境及其制度因应

��险”，在覆盖范围、待遇标准和保障项目等方面进行特殊设计。(21)苏炜杰：《我国新业态从业人员职业伤害保险制度：模式选择与构建思路》，《中国人力资源开发》2021年第3期。在政策层面，《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》也明确规定“以出行、外卖、即时配送、同城货运等行业的平台企业为重点，组织开展平台灵活就业人员职业伤害保障试点。笔者认为，尽管将社会保险关系与劳动关系解绑的做法值得借鉴，但是此种路径主要是为应对平台经济从业者在提供劳务给付义务中所存在的交通事故风险，不能解决平台经济从业者在履行劳务给付义务过程中造成第三人损害而产生的损害赔偿，以及平台经济从业者面临的来自平台算法的其他经济利益损失。

(三)路径三：平台经济从业者与平台企业进行集体协商

有学者认为集体劳权具有超越劳动关系的正当性，主张平台经济从业者可以通过与平台企业进行集体协商以改善自身的劳动条件。(22)班小辉：《超越劳动关系：平台经济下集体劳动权的扩张及路径》，《法学》2020年第8期；刘诚、汤晓莹：《美国反垄断法下类雇员团结权的保护及其对我国的启示》，《国际经济法学刊》2020年第3期。在实践中，有些美团外卖送餐员自行组建了“骑手联盟微信群”，以便外卖配送员之间能够互相帮助。(23)《外卖骑手最想“减压”希望成立行业协会》，https://rmzxb.cn/c/2020-01-06/2499130.shtml，2022年1月17日。在政策层面，《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》也明确指出各级工会组织要积极吸纳新就业形态劳动者加入工会。在立法层面，2021年12月24日修改后的《中华人民共和国工会法》第三条增加一款首次以立法形式赋予了新就业形态劳动者参加和组织工会的权利。笔者认为，让平台经济从业者加入工会这一做法虽然值得借鉴，但由于我国目前工会力量仍十分薄弱，此种路径的实施效果还有待进一步加强。此外，集体协商应建立在对平台算法如何对平台经济从业者造成侵害准确把握的基础上，若未对平台经济从业者深陷算法困境的深层原因进行剖析，则集体协商将容易陷入“无的放矢”的局面。再者，集体协商依靠“劳资自决”。在“劳资自决”之外，宜以立法形式对某些内容作出强制性规定。

综上所述，笔者认为，不管是否将平台经济从业者认定为“劳动者”或“第三类劳动者”，或将社会保险关系与劳动关系解绑，或探索平台经济从业者与平台企业进行集体协商，均是在平台经济从业者陷入算法困境时试图通过传统劳动法和社会保险法化解平台经济从业者所面临的算法困境，停留在简单地“出现问题—解决问题”的层面，而对平台经济从业者深陷算法困境的根本原因分析不足。尽管这些路径从不同角度有助于在一定程度上化解平台经济从业者面临的算法困境，但其并不能成为从根本上纾解平台经济从业者所面临的算法困境。基于此，下文将试图深入分析平台经济从业者深陷算法困境的根本原因，以便寻找纾困路径。

三、揭开面纱：平台经济从业者深陷算法困境的深层原因与症结所在

算法并非是价值中立的静态存在。其本质是“人机交互过程”，在开发过程中蕴含着大量人为的价值判断与行为选择。(24)丁晓东：《论算法的法律规制》，《中国社会科学》2020年第12期，第141页。在此基础上，“算法自动化决策”也并非是作为“人类决策”的竞争对象而存在，更确切地说它是人类为提高管理效能而运用的辅助性管理工具。(25)侯东德、张可法：《算法自动化决策的属性、场域与风险规制》，《学术研究》2022年第8期，第38页。由此可见，算法是具备可规制性的，并且算法自动化决策的责任主体是掌握“算法权力”的“人”而非“技术”。“算法权力”作为一种新兴的社会权力，在社会发展中具有举足轻重的地位，但也存在“异化”风险。“异化”一词蕴含“脱离”之意。本文将“算法权力”的运行不受约束称之为“算法权力”的“异化”。在平台用工这一“数智化劳动”形态下，平台企业的“算法权力”发生“异化”正是平台经济从业者深陷算法困境的本质原因。

(一)“算法权力”的兴起

1.作为新兴社会权力的“算法权力”

数字技术的兴起促使形成某种准公共权力的“数字化私人权力”(digital private power)。(26)Giovanni De Gregorio,“The Rise of Digital Constitutionalism in the European Union”,I•CON,Vol.19,No.1,2021,p.42.此权力并非是一种“公—私”纵向的、强制性的国家权力，而是一种“私—私”横向的、不具有强迫性的非国家权力。(27)张爱军、李圆：《人工智能时代的算法权力：逻辑、风险及规制》，《河海大学学报(哲学社会科学版)》2019年第6期，第19页。例如，随着人工智能算法在全世界范围内的蓬勃发展，算法已经不仅仅是一项技术，而是社会权力运行中的重要力量。“算法权力”已经逐渐发展成为算法社会下的一种准公共权力。(28)陈景辉：《算法的法律性质：言论、商业秘密还是正当程序?》，《比较法研究》2020年第2期，第128页。“算法权力”的运行以“数据收集”与“数据处理”为基础。(29)汤晓莹：《算法技术带来的劳动者隐私风险及制度因应》，《中国人力资源开发》2021年第8期，第67页。在平台用工这一数智化劳动下，具有资本支持的平台企业是拥有“算法权力”的主体，而不享有资本的“劳动者”成为“算法权力”行使下可被预测和计算的客体，相对于平台企业处于力量对比上的弱势地位。可见，劳动者的“目的性”与“主体性”已经悄然地被算法的技术理性所取代。

2.平台企业之“算法权力”的双重权能

“算法权力”是指算法决策者拥有的一种足以影响他人行为选择的能力。在平台用工领域，平台企业之“算法权力”的行使包含两方面的具体内容：

一是“配对”，即协调市场上供求和需求之间的关系。这一过程的有效运行有赖于“输入数据”和“输出数据”。以网约车为例，“输入数据”是指网约车司机和乘客所共享的有关个人资料、乘车请求、位置和可用时间的数据。“输出数据”是指乘客对网约车司机的“评价性数据”。这些“评价性数据”将作为下次平台任务分配的基础。此外，为了更好地调节供求关系，Uber通常还会采用“动态定价”(dynamic pricing)机制，即通过调整票价，维持乘客需求和平台驾驶员供求的平衡。(30)而对我国的平台经济从业者而言，如果某区域平台经济从业者的数量超过了该区域的实际需求量，则将导致很多平台经济从业者接不到平台的订单分配，进而将会对其经济收入产生影响。

二是“控制”，即监控平台经济从业者的行为。这一过程涉及平台企业收集平台经济从业者在提供劳务给付过程中所产生的数据。例如，当平台经济从业者拒绝接受平台企业的某项任务分配时，平台算法系统将捕获此类信息。此外，平台企业还会运用一些“诱导行为”(behavioral nudging)改变平台经济从业者的行为选择。例如，“美团”或者“饿了吗”设置等级评分体系促使平台经济从业者提

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