论平台经济从业者面临的算法困境及其制度因应

论平台经济从业者面临的算法困境及其制度因应一文创作于：2023-03-15 04:21:59，全文字数：56838。

论平台经济从业者面临的算法困境及其制度因应

��的一方主体客观上具备一种类似传统上公权机关才拥有的“公权力”，从而存在侵犯另一方民事主体权利的可能性。这类似于国家权力对公民基本权利的侵犯，与宪法理念相违背。具体而言，宪法的产生根源是为了防止国家权力对公民基本权利的侵犯(38)焦洪昌、贾志刚：《基本权利对第三人效力之理论与实践——兼论该理论对我国宪法司法化的指导意义》，《厦门大学法律评论》2003年第1期，第224页。，也称为“宪法的垂直面向”，即传统上宪法仅在“公权机关—公民”之间发生效力。(39)纪林繁：《基本权利第三人效力的法理逻辑与实现路径》，《北方法学》2021年第5期，第130页。然而，在公权机关与公民的关系之外，越来越多的民事纠纷中夹杂着“非平等”“类权力”的因素。许多民事主体中的一方主体客观上具备一种类似传统上公权机关才拥有的“公权力”，从而存在侵犯另一方民事主体权利的可能性。

尽管在“数智化劳动”下平台企业具备一种新兴的“算法权力”，但该权力的行使并非是毫无限制的，在理念上应突破“自由经济主义”向“数字人权”转变。如前所述，在数字化时代下私主体具备一种类似公共权力的“数字化私人权力”，形成“政府权力—社会权力—私人权利”三元协同的新格局。(40)杜辉：《面向共治格局的法治形态及其展开》，《法学研究》2019年第4期。基于该背景，马长山(41)马长山：《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》，《中国法学》2019年第5期。、张文显(42)张文显：《无数字，不人权》，http://m.aisixiang/data/116468-2.html，2022年11月7日。、丁晓东(43)等人纷纷提倡第四代人权——“数字人权”的基本概念。与传统前三代人权旨在反压迫、反特权、反权力相比，“数字人权”在权利主体、义务主体以及权利主体与义务主体之间的关系方面均存在很大差异。“数字人权”的权利主体既包括个体，也包括集体；“数字人权”的义务主体是具有较强数据信息处理能力的社会主体，主要为大型企业或专业数据化企业，以及一部分具有数据信息处理能力的行政机构；“数字人权”的权利主体与义务主体之间是一种兼具防御和合作的持续性关系。(44)丁晓东：《论“数字人权”的新型权利特征》，《法律科学(西北政法大学学报)》2022年第6期。“数字人权”这一概念的提出有助于“重新思考在数字时代应该如何限制“在线劳动平台”之“算法权力”，保护劳动者的相关权利不受侵犯。如前所述，在用工领域，“在线劳动平台”已经崛起成为数智化劳动时代一个不容小觑的参与者。其可以通过算法技术将平台经济从业者与客户进行“配对”，以及对平台经济从业者履行劳务给付的过程进行“控制”。这一“数字化私人权力”可能凌驾于个体之上从而给劳动者带来侵权风险。“数字人权”的提出旨在突破传统公—私二元划分，对“数字化私人权力”的限制适用公权力运行的相关规则，从私法领域“法无禁止即可为”原则转向公法领域“法无授权即禁止”原则。(45)张凌寒：《算法权力的兴起、异化及法律规制》，《法商研究》2019年第4期，第72页。具体而言，“数字人权”包含“实体”与“程序”要求。

(一)“数字人权”的实体要求

“数字人权”的实体要求包括对权力的权限范围作出规定以及给权力作用对象配置权利两个方面的内容。针对前者，根据行政法的“行政均衡原则”，行政主体在选择作出何种内容的行政行为时应全面权衡各种利益关系，实现实体内容的“均衡合理”。类似地，当平台企业在行使“算法权力”时，也应禁止过度，达到实体内容的均衡合理。(46)周佑勇：《行政法基本原则的反思与重构》，《中国法学》2003年第4期。针对后者，行政相对人的权利是行政法治的基本问题，是对抗行政主体、保护行政相对人的权利。(47)关保英：《行政相对人申辩权研究》，《东方法学》2015年第1期。

1.限权之维I：限制平台企业之“算法权力”的行使限度

为了避免平台企业滥用“算法权力”规避劳动法所赋予的雇主义务，若平台企业的“算法权力”对平台经济从业者所产生的“控制”达到了认定劳动关系所需的“人身从属性”的程度，则应揭开“伪自雇者”的面纱，将平台企业与平台经济从业者之间的关系认定为“劳动关系”，从而适用劳动法律。如前所述，在“互联网平台用工创新模式”下，平台企业相对于平台经济从业者具有一种类似公权力的“算法权力”。这种“算法权力”对平台经济从业者的控制还未达到认定劳动关系所需的“人身从属性”的程度，因此平台经济从业者往往不被认定为劳动者。然而，若平台企业通过一些措施变相达到剥夺平台经济从业者作为“自雇者”的选择自由与行为自由时，如对平台经济从业者在一定时间内的“接单率”“在线时长”作出要求，否则就要多征服务费等，则平台企业对平台经济从业者就达到了认定劳动关系所需的“人身从属性”。当然，为了使得平台经济发展具有可持续性，并不能将所有平台经济从业者认定为雇员，而只能适应网络平台用工的新特点，改进劳动关系的判定方法(48)谢增毅：《互联网平台用工劳动关系认定》，《中外法学》2018年第6期，第1563页。，否则将会极大增加平台企业的用工成本。此外，在案件发生争议后，为了减低平台经济从业者一方的举证责任，平台企业应承担平台经济从业者不是雇员而是自雇者的举证责任。例如，2020年1月1日生效的“加利福尼亚州议会法案5”(AB5)将平台经济从业者是“自雇者”的证明责任分配给平台企业。若平台企业不能证明，则平台经济从业者将被认定为“雇员”。(49)“Regulating Platform Work in the Digital Age”，https://goingdigital.oecd.org/toolkitnotes/regulating-platform-work-in-the-digital-age.pdf，2022年1月18日。我国也需要借鉴此经验，将平台经济从业者非平台企业之劳动者的举证责任分配给平台企业。

2.限权之维II：规制平台企业对平台经济从业者的垄断行为

平台企业基于“大数据杀熟”对平台经济从业者予以差别对待属于平台企业所实施的“差别待遇”垄断行为，应受到反垄断法的规制。“大数据杀熟”是指大型数字企业基于大数据和算法，根据消费者的支付能力、消费偏好、使用习惯等，对不同的消费者实施精准画像，实行差异性交易价格或者其他交易条件。(50)孙晋、万召宗：《滥用市场支配地位侵犯隐私行为的反垄断法规制》，《财经法学》2021年第5期，第13页。鉴于平台经济从业者难以被认定为劳动者，因此其在适用反就业歧视法上存在困境。然而，在实践中，很多Uber驾驶员反馈Uber存在“大数据杀熟”行为，即针对不同驾驶员采取不同对待模式。假设Uber利用机器学习算法从某一驾驶员过去接受任务的情况推测出该驾驶员愿意以某一基本费率，在特定的时间、地点提供良好的劳务给付，而相比之下，与其相临近的驾驶员只愿意在受到激励时提供劳务给付，那么后者比起前者更容易获得“每小时工资保证”等激励，进而导致平台驾驶员收入的差异。(51)Alex Rosenblat，“How Can Wage Theft

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