论平台经济从业者面临的算法困境及其制度因应

论平台经济从业者面临的算法困境及其制度因应一文创作于：2023-03-15 04:21:59，全文字数：56838。

论平台经济从业者面临的算法困境及其制度因应

��而滋生了权力“暗箱操作”的空间。如前所述，在平台用工中，平台经济从业者在很多时候并不知晓平台企业所制定的规制，甚至在很多时候平台经济从业者所知晓的规则与平台企业实际执行的规则存在差异，这在一定程度上给平台企业滥用“算法权力”提供了空间；“程序参与性”要求利益或权利可能会受到程序结果直接影响的平台经济从业者有充分的机会参与程序的过程，包括听取其意见、允许其提出异议；“程序中立性”要求决定程序结果的主体对参与程序的任何一方不得存有偏见。在平台用工中，平台企业是依据算法技术做出自动化决策，在一定程度上可以降低人类决策时的主观偏见，具有一定程度的中立性。然而，由于算法并非中立的技术存在，其在开发过程中蕴含作为算法开发者的平台企业的价值判断与行为选择，“程序中立性”要求平台企业在作出价值判断与行为选择上不得歧视某些平台经济从业者。此外，“程序中立性”还要求个人有权获得“公正审判”的权利。换言之，针对平台算法的运行，应存在一个独立的机构对平台算法进行监督。

1.程序公开性之维：构建平台企业的算法解释说明义务

平台企业与平台经济从业者之间建立的是一种民事契约关系，既存在合作互惠，也存在对抗防范。即使两者存在对抗防范关系，彼此之间仍应遵守“诚信义务”。在缔约之际，平台企业与平台经济从业者不具有信息对称性，且平台算法的实际运行情况能实质地对平台经济从业者的利益造成影响，因此“诚信义务”要求平台企业就平台算法的实际运行情况应对平台经济从业者履行“信息披露义务”。此“信息披露义务”虽然是为了实现“程序公开性”，但其有助于使得算法决策对象了解算法决策是不存在偏见的，有助于“程序中立性”的实现。另外，出于商业秘密保护，“正当程序”之“程序公开性”也不要求“绝对透明”。折中的方法是基于“信任原则”构建平台企业的算法解释义务。(57)丁晓东：《基于信任的自动化决策：算法解释权的原理反思与制度重构》，《中国法学》2022年第1期。此义务类似于一种沟通性义务，旨在契约主体之间建立信任关系但又非“绝对信任”。因此，算法解释义务主要是一种事前性的模糊解释旨在向平台经济从业者描述算法的整体运行。这不仅可以在一定程度上克服平台经济从业者对平台算法运行的疑虑，还有利于克服侵犯商业秘密等难题。

当平台企业违反算法解释义务时应承担“虚假陈述”侵权责任。在契约领域，违反诚信义务的表现之一为一方就与现在或者过去有关的事实，直接或者间接地通过口头、书面或者行动的形式向第三方作出“虚假陈述”，并最终促成了另一方当事人为或者不为一定行为。(58)Frank J.Cavico,“Fraudulent,Negligent and Innocent Misrepresentation in the Employment Context:The Deceitful,Careless and Thoughtless Employer”,Campbell Law Review,Vol.20,No.1,1997,p.7.“虚假陈述”一词最早见于普通法国家。根据缔约方在作出虚假陈述时主观形态的不同，将虚假陈述侵权行为划分为“故意的虚假陈述”与“过失的虚假陈述”。(59)Lucia írová,“Misrepresentation under English Contract Law and Its Comparison to Slovak Contract Law”,International and Comparative Law Review,Vol.16,No.2,2016,p.201.一般认为，故意虚假陈述侵权行为的构成要件是“肯定性虚假陈述”，但在有些情况下，“积极欺瞒相关事实”或者“消极未披露相关事实”也可能招致“故意的虚假陈述”侵权责任。对于故意进行虚假陈述的，还应适用“惩罚性赔偿”。(60)Michael M.Krauss,“Common Law Fraudulent Misrepresentation and Negligent Misrepresentation”,https://www.gtlaw/en/insights/2015/1/common-law-fraudulent-and-negligent-misrepresentation，2022年1月18日。此外，“过失的虚假陈述”是指一方作出虚假陈述，并诚实地认为该陈述是真实的，但无合理理由相信该陈述的真实性。在此类型的虚假陈述中，一方对另外一方存在“注意义务”。对是否存在“注意义务”，一般认为在专业法律关系中，如会计师—客户，律师—客户，以及在涉及监护人、公司董事的信托法律关系中，当事人负有“注意义务”。(61)Willaams v.Smith,820 N.W.2d 807 (2012).当缔约一方存在信息、知识或技能优势时，该方也存在“注意义务”。(62)M.H.v.Caritas Family Services,488 N.W.2d 282 (Minn.1992).为此，在由平台企业与平台经济从业者建立的契约关系中，平台企业对平台经济从业者具有“注意义务”。当其未尽相应的“注意义务”而导致平台经济从业者对平台算法产生合理信赖而造成利益损害时，应承担“过失的虚假陈述”侵权责任。

此外，为了督促平台企业履行算法解释说明义务，可以辅之以“吹哨人保护”机制。可以鼓励由平台企业内部的劳动者揭发平台企业滥用“算法权力”的行为。由于内部举报人通常是用人单位的劳动者，应防止其遭受用人单位的报复，以更好地揭露欺诈行为。例如，在美国的“检举人制度”(whistleblower)下，不仅受害者可以获得惩罚性赔偿，受害人之外的第三人也可以因为检举揭发而获得对故意为虚假陈述人的惩罚。(63)许德风：《欺诈的民法规制》，《政法论坛》2020年第2期，第17页。

2.程序参与性之维：赋予平台经济从业者对算法决策的异议权

在平台用工下，算法自动化决策可以对平台经济从业者的经济利益以及人身利益产生影响。根据“正当程序”的“程序参与性”的基本要求，平台经济从业者理应对算法技术是如何对其产生何种影响享有异议权。由于算法技术的核心是“个人数据”，有域外国家将此异议权规定于个人数据保护立法中，如欧盟。(64)《关于在自动处理个人数据方面保护个人数据的公约》第9条、《通用数据保护条例》第22条明确规定，对于“完全基于自动处理”，未考虑数据主体意见的决策，如对数据主体造成影响，数据主体有权“免受该决策的制约”。我国《个人信息保护法》第二十四条也同样采取类似路径。因此，平台经济从业者有权对可能对其权利产生不利影响的平台算法决策提出质疑，平台企业应作出回应。否则，平台经济从业者有权不受该平台算法决策的约束。

3.程序中立性之维：引入第三方力量

应对平台企业滥用“算法权力”从而导致平台经济从业者深陷算法困境，对平台算法的治理可以考虑引入“第三方力量”参与：第一，建立专门、中立的算法影响评估机构对平台算法进行评估。具体而言，该算法影响评估机构可以考虑由“行业工会代表” “行业协会代表”“政府代表”

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